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四、从保证保险合同的目的来看，适用《保险法》更契合保险合同订立之目的。只有将保证保险纳入保险的范畴，被保险人（债权人）的利益方能获得其订立保险合同时所希冀的保障。即只要保险事故发生，被保险人便能从保险人处获得充分、及时之清偿。至于保险人代偿之后如何主张权利，被保险人并不关心。从司法实践中被保险人几乎不参与诉讼的表现亦可见一斑。英国《保险法》学者对此曾有生动描述：保险和保证二者动机不同，一则在于利润，一则在于友谊。
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代位权的认定：是否构成《保险法》第六十条中的代位权
保险代位求偿权，是指在财产保险合同中，保险人赔偿被保险人的损失后，所取得的被保险人享有的依法向负有民事赔偿责任的第三者请求赔偿的权利。其法律依据为《保险法》第六十条第一款的规定。被保险人与第三者之间的关系可以是侵权法律关系，也可以是合同法律关系。
保证保险的标的为借款合同中借款人的履约责任，基于债权的相对性，鲜有第三者侵害债权之情形，故亦罕有保险人对第三者主张代位求偿。但在保证保险合同纠纷中，投保人即为事实上的第三者，保险事故的发生亦系投保人（借款人）对合同义务的不作为所引发。这就会在事实上导致投保人与第三者的“竞合”。
因此，要论证保险人能否依《保险法》第六十条第一款取得代位求偿权，第三者的范畴即不能将投保人自身排除在外。因为与普通保险相比，保证保险的投保人（借款人）其投保动机并非分散风险，而是为促成借贷合同的成就增加砝码。保险费也并非保险人承担保险责任的对价，而是贷款银行转移保险责任的对价，且其将缴纳保险费的义务转移给了借款人。
依据法理，保险代位权制度的设定目的有四，即禁止被保险人双重受偿、对造成损害的第三者进行惩罚、合理平衡保险人与第三者之间的利益关系，更好保护投保人利益。在保证保险中，投保人能否构成第三者，是确定保险人是否享有代为求偿权的基础。
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第一，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（四）》第八条规定，投保人和被保险人为不同主体，因投保人对保险标的的损害而造成保险事故，保险人依法主张代位行使被保险人对投保人请求赔偿的权利的，人民法院应予支持，但法律另有规定或者保险合同另有约定的除外。该规定在事实上认可了在保证保险法律关系中，投保人与第三者可以产生“竞合”。
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第二，并无明确的法律规定认为投保人不能构成第三者。依照《保险法》第六十二条之规定，对“第三者”的限制仅为被保险人的家庭成员或者其组成人员，此外，被保险人之外的主体均为第三者。因此，除非出现保险人与被保险人为同一主体或者为前述法条中所规定的限制人员，其余人员皆应属于《保险法》第六十条中规定的“第三者”，属于保险人可代位求偿的对象。
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第三，《道路交通事故损害赔偿解释》第十七条的规定可资借鉴。投保人允许的驾驶人驾驶机动车致使投保人遭受损害，当事人请求承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持，但投保人为本车上人员的除外。该条主要解决投保人能否成为第三者从而获得交强险赔偿的问题，虽然与本条文的适用范围有所不同，但其基本原理亦属相通。综上，保险人得依据《保险法》第六十条第一款之规定主张代位求偿权。
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保险人请求范围的确定
保险人在向金融机构代偿借款后，在后续诉讼中的请求一般包括以下两项：一是请求判令投保人支付保险人代偿的借款，二是请求判令投保人按照一定的标准承担“违约责任”。违约责任的判定，又包括两方面内容：一是保险人损失的补偿方式是否能称之为违约金；二是保险人损失的计算标准（或裁判标准）如何确定。
保险人请求权范围的确定，即代位求偿权的范围，应为保险理赔款和自理赔之日起所遭受的资金占用损失。理赔款当无争议，关键为保险人与投保人约定的违约金事项如何裁判。也就是说投保人和保险人约定的日千分之一的违约金能否支持？
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第一，保险作为商事法律关系之一种，是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营性行为而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的主体之间的对内对外法律关系。商事法律关系中的市场本位决定了商事审判的利益保护倾向更着重于维护市场主体的正当权益以及市场交易的效益及秩序，而非自然人权益；利益调整手段更注重规则的运用，而非竭力修补受损民事关系。商法规范是关于市场机制运作的一整套制度规范，它对商行为中的行为方式、行为环节、行为规则都作了具体详实的规定，具有可操作性和技术性，与民法中偏重于理性规范的特点颇不一样，具有极强的规则性设计。《保险法》对保险法律关系和保险利益的设定有其独特性。代位求偿权作为《保险法》明确规定的权利样态，权利人在主张的过程中必须在法定的权利边界内行使，这也是私法公法化的典型体现。
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第二，保证保险合同系由保险公司为投保人（借款人）向被保险人（出借人）承担履约保证责任，并收取保险费用而成立的保险合同，保险人在承担保证责任后，依法依约取得的权益实为代偿后的追偿权，因此其权利带有从属性，不宜超出原权利人的权利范围。这亦系《保险法》第六十条第一款所规定“在赔偿金额范围内”的应有之义。
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第三，保险合同作为射幸合同，一般以经测算确定的费率计算得出的保险费，作为合同的对价，在投保人交纳保费后，再行约定发生保险事故（保险人承担担保责任，取得债权）后，投保人履行还款义务的违约责任，明显加重了投保人的义务，有违保险合同特质，相关约定的效力应严格审查判断。
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第四，在保险人没有其他证据证明其存在其他损失的情况下，依法仅能支持其资金占用费损失，相关标准可以按照同期内银行贷款利率（或LPR）计算（或加收30%-50%）。
裁判结果
法院判决被告包某向原告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司支付保险赔偿款.33元及自年6月4日计算至实际清偿之日止的违约金（其中，自年6月4日计算至年9月1日止为.4元；自年9月2日起至实际清偿之日止，以.33元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率加收30%计算）。
最后，对上述裁判难点及要点进行总结，即保证保险合同纠纷的裁判思路为：论述其法律属性为保险??保险人代为还款后享有代位求偿权??保险人的请求权范围应为理赔款加资金占用损失（资金占用损失计算标准为按照同期内银行贷款利率或LPR，加收30-50%亦可）。
供稿：叶彬
策划：刘文娟
原标题：《南铁?民案论
保证保险合同纠纷的裁判难点及要点》
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