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创业是一场自己和自己的接力长跑，很难奢望毕其功于一役。
疫情之下，企业融资困难，很多创业者不得不接受类似“对赌”等更为严苛的融资条件，然而一旦对赌失败或遭遇债务危机，常常会波及自身及家庭的财产。
如果创业者能在签署对赌协议前做好合理的财产规划，可以极大避免家庭财产缩水的风险，本文以大陆地区司法实践为背景，介绍的四种财产隔离方式，是每一位参与对赌的创业者的必修内容。
”
文
刘新波丁珊
来源
对赌实务
自疫情发生以来，很多创业者向我们咨询，如果正在进行的对赌因此失败或交易违约，结果是否会波及到自己及家庭的财产呢？
这并非是杞人忧天，在商业实务中，创业者因对赌失败而导致家庭财富受到重大冲击、配偶及父母子女的权益受到损害的例子屡见不鲜，比如，小马奔腾李明对赌失败后因意外去世，法院判其配偶金燕承担2亿元的夫妻共同债务。
因此创业者如果没有做好财产规划，一旦发生突然事件，公司、个人及家庭的资产都可能会被查封、冻结，抵债甚至是罚没。另外，内地目前暂无个人破产制度，债务无法清偿的，可能就成了灭顶之灾。
如果创业者能在签署对赌协议前进行合理的财产规划，可以极大避免因对赌失败而造成家族财富缩水的风险。为此，我们以大陆地区司法实践为背景，介绍如下四种可用的财产隔离方式，为参与对赌的创业者提供有效建议。
01
设立公司：隔离目标公司与创业者
1.对赌中常见的目标公司股权结构
创业者在设立目标公司时，常常以自己名义持有目标公司股权（如下图）。在这种常见的目标公司股权结构中，创业者往往直接参与目标公司的经营管理，若对赌失败，创业者通常需要根据对赌协议的约定向投资者承担责任。
对赌中常见的目标公司股权结构
创业者在引入外部投资者时，投资者选择增资入股、受让目标公司老股东股权或二者皆有的方式成为目标公司的新股东。无论选择何种方式入股，投资者一般都会与目标公司的股东签署对赌协议，即俗称的“与股东赌”；同时，投资者也可能会要求目标公司在对赌协议中直接承担对赌失败的相关债务，或者就目标股东的债务承担担保责任。
2.隔离目标公司与创业者的公司股权结构
创业者成为对赌承诺方，常常是因为创业者直接持有目标公司股权，故应对目标公司的诸如业绩、上市等对赌承诺承担责任，因此创业者常常无法隔离个人与目标公司，进而在对赌失败时无法隔离风险。
我们建议，创业者在设立目标公司时或对赌前，对目标公司的股权结构进一步优化（如下图），设立新的公司持有目标公司股权，间接持有目标公司股权，从而实现财产隔离的效果。
建议的目标公司股权结构
如上所述，对赌协议通常由投资者与目标公司股东（或原股东）所签署，若创业者不作为目标公司股东，而以成为目标公司股东的股东等方式进行间接持股，则有可能实现对赌失败风险的隔离。
那么隔离目标公司与创业者之间的“隔离主体”，应如何选择呢？
有的创业者会选择设立有限合伙企业，其核心的原因在于省税。有限合伙企业无需承担企业所得税税负，而有限责任公司需要。事实上，我们并不建议以有限合伙的形式作为“隔离主体”，原因在于合伙企业的一般合伙人对债务应承担无限连带责任，公司股东仅以对公司出资为限承担有限责任，自然人投资公司、利用公司进行商业活动，在一定程度上可以实现个人财产和公司财产的隔离。
若创业者通过设立公司间接持股目标公司，创业者不再是目标公司的股东，而成为目标公司的实控人，在投资者未约定实控人承担对赌责任的情况下，如创业者对赌失败，投资者一般只能向目标公司的股东（即创业者设立的公司）主张责任，即使该公司资不抵债甚至破产，投资者通常也无权向创业者主张权利，故在一定程度上实现了财产隔离的效果。
此外，隔离主体可以设计多层嵌套，甚至不排除搭建海外结构。
3.设立公司隔离风险的可行性分析
设立公司隔离创业者与目标公司，并不是创新手段。在实践中我们了解到，有些创业者甚至设计十分复杂的股权结构，利用多层嵌套等方式使得目标公司实控人的持股情况不甚清晰，目的就是为了隐藏目标公司实控人。但是以此种方式隔离风险的，主要存在如下两种风险。
（1）现实风险：投资者“锁定”创业者承担对赌责任
在对赌实务中，最常见的对赌承诺方就是创业者，无论其是否为目标公司的直接股东。
投资者在签署对赌协议时会认为，目标公司由创业者直接或间接控制，目标公司能否实现业绩、上市等目标取决于创业者是否能勤勉尽责地经营管理。为敦促创业者持续管理目标公司，投资者往往会要求投资者承担对赌责任，即“锁定”创业者，无论创业者是否为目标公司股东、高管，其都应在对赌失败后承担债务。在此情况下，设立公司以隔离风险的做法将无法奏效。
（2）法律风险：公司人格否认导致股权结构被“穿透”
在对赌交易中，部分创业者有一个认识误区：公司这个“壳”供自己使用，公司资产以及投资者的投资都可随意支配，一旦对赌失败，以公司自有资产偿还即可，个人资产将不会受影响。该观点中的行为即为典型的股东滥用公司独立法人地位的行为，在我国公司法中，该类股东将对公司债务承担连带责任，该法律制度即为公司人格否认制度。
滥用公司独立人格的行为在公司治理中十分常见。最高法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称为“《九民纪要》”）中列明了关于否认公司独立人格的三种情形：人格混同、过度支配与控制、资本显著不足。这三种情形中“人格混同”较为常见，体现在公司治理中，通常表现为股东与公司之间财产、财务混同，比如说股东无偿使用公司财产及资产、股东无偿使用公司资金用于偿还股东个人债务等。
如果创业者滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，例如利用控股优势转移资产、擅自提取公司资产供自己使用等，若该公司被人民法院否认公司人格，则滥用公司独立地位的创业者将对公司债务承担连带责任，设立公司以期实现公司与个人（及其家庭）财产隔离的目标将难以实现。
《中华人民共和国公司法》第二十条第三款公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
另外需要提示的是，一人有限责任公司虽然也具备公司的形态，但其只有一个自然人股东或法人股东，《中华人民共和国公司法》（以下简称为“《公司法》”）对于此类公司在注册、章程、股东会决议等方面均有特殊规定，以避免一人股东滥用公司的独立法人地位，造成股东与公司财产混同的情况。《公司法》第六十三条特别规定了一人有限责任公司股东就公司及股东财产独立承担举证责任，否则应当对公司承担连带责任。因此，创业者若选择设立公司方式以实现财产隔离的效果，建议避免设立一人有限责任公司的方式。
《中华人民共和国公司法》第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
4.小结
设立公司以隔离风险在商业实践中十分普遍。在对赌中，我们建议创业者合理设计目标公司的股权结构，尽可能隔离目标公司与创业者。若投资者不要求创业者承担对赌责任，且创业者合理管理公司、避免所持公司被否认人格，则能有效隔离风险，进而实现财产隔离的目标。
02
创业者夫妻提前约定：隔离家庭财产
疑问1：创业者对赌失败后所承担的债务是否为夫妻共同债务
在对赌交易中，创业者经常会咨询的一个问题是：创业者以个人名义签署对赌协议，如果对赌失败，能不能只用创业者个人财产进行偿还？进一步地，如果在对赌期间创业者夫妻离婚，是不是能得以保留一部分家庭资产？这两个问题的实质是：创业者在对赌中以个人名义所负的债务，是否为夫妻共同债务，创业者配偶是否有义务偿还。小马奔腾的实控人李明金燕夫妻的故事可以给这个问题做个注脚。
小马奔腾实控人李明与投资人签署对赌协议，对赌失败后李明不幸离世，投资人提起诉讼，要求金燕作为李明的夫妻共同债务人，承担对赌责任。金燕认为自己对对赌协议不知情，该债务不应视为夫妻共同债务。一审法院在判决中根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》（以下简称为“《婚姻法解释二》”）第二十四条里的相关规定，认定这笔债务为李明与金燕的夫妻共同债务。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条第一款债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
金燕不服一审判决，提起上诉。而此时最高院出台《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（法释〔〕2号，年1月18日施行）（以下简称为“《夫妻债务纠纷司法解释》”，规定对于夫妻一方以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不视为夫妻共同债务。金燕甚至在朋友圈转发该司法解释出台的新闻，并附文认为自己解放了。
《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。
然而，二审法院根据该司法解释第三条规定判决认为，金燕对于对赌协议约定的股权回购义务是明知的，其为小马奔腾董事长，参与了公司的共同经营。李明去世后，金燕的一系列行为证实李明、金燕夫妻共同经营公司，案涉债务属于二人的夫妻共同债务。
《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。
在判断夫妻共同债务问题上，法律首先以诚信原则和“生活常识”作为基本的判断和推定标准，并辅以例外规定。一旦认定创业者失败所产生的债务为夫妻共同债务，那创业者夫妻就必须共同承担偿还的义务，即使夫妻离婚，甚至一方死亡。
在对赌交易中，创业者对赌失败所产生的债务通常是超出家庭日常生活所需的，根据《夫妻债务纠纷司法解释》的规定不应视为创业者夫妻共同债务，但如果投资人能够证明夫妻共同生产经营（例如小马奔腾案中的“夫妻店”模式）或者夫妻双方共同意思表示（例如投资者要求创业者配偶签署知情函/同意函的），则该债务应视为创业者夫妻共同债务。
在小马奔腾案中，金燕认为自己对李明的对赌债务不知情且该债务超出家庭日常生活所需，投资者以金燕担任小马奔腾董事长一职为由认为该债务为李明金燕夫妻共同生产经营所产生，最终法院认定该对赌债务为夫妻共同债务。
此案给我们的启示是，为避免创业者对赌失败后产生的债务被法院认定为夫妻共同债务的风险，建议创业者配偶不要成为创业者所设立的目标公司及关联公司的股东，也不要在相关公司担任董事、监事、高管甚至员工等职务，不应参与目标公司的经营管理。
疑问2：创业者夫妻提前约定债务及财产的分配，能否隔离财产？
创业者对赌失败后所产生的债务可能被认定为是夫妻共同债务，于是一些创业者有了新的问题：如果夫妻在婚前进行财产公证，或者在婚姻存续期间就夫妻的债权债务及财产进行约定或公证，能否避免创业者对赌失败时对家庭财产的重创？这个问题的答案也是不确定的，需要结合该债权债务约定是否为投资者所知晓并同意、投资者是否要求创业者配偶签署知情/同意函以及该债务是否构成夫妻共同债务等问题进行判断。
根据《中华人民共和国婚姻法》（以下简称“《婚姻法》”）的规定，夫妻双方可以就婚前及婚姻存续期间的财产的所有权问题进行书面约定，该约定对夫妻双方具有约束力。
《中华人民共和国婚姻法》第十九条第一款夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。
第十九条第二款夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。
因此有的创业者咨询，如果夫妻在对赌前书面或者以更有公信力的公证方式对家庭财产进行约定，能否在创业者对赌失败时保留部分家庭财产，避免全部家庭财产用于承担对赌义务。但是《婚姻法》同时规定，夫妻双方关于财产的约定仅约束夫妻双方，只有在第三人（债权人）知晓的情况下，夫妻才可依据该约定以一方财产清偿债务。
《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。
根据上述规定，如果希望保存部分家庭财产，创业者可与配偶在婚姻存续期间约定隔离夫妻财产及夫妻连带债务，并在签对赌协议时向投资者进行披露和约定，如果投资者知晓，且未明确提出异议，则该约定对投资者有约束力。即使对赌失败，创业者亦可在当初约定的财产范围内清偿债务。
但是该方案并非总能得以实现。在对赌实务中，部分创业者以各种方式向配偶转移财产、以离婚方式使自己“净身出户”，进而逃避对赌失败后所产生的债务；或者部分创业者因发生婚变导致个人财产受到影响。为避免此类风险，投资者通常会要求创业者的配偶签署知情函/同意函，明确说明自己知晓创业者的对赌安排，认可该债务是创业者夫妻共同债务，若创业者对赌失败，同意以家庭财产（或配偶的个人财产）用于清偿债务。
该类知情函/同意函，属于创业者夫妻与投资者（潜在债权人）之间关于创业者债务清偿方式的承诺，若无《中华人民共和国民法总则》等相关民事法律法规所规定的关于欺诈、胁迫等情形，该约定应属有效。而该知情函/同意函的内容与创业者夫妻约定相冲突，且签署时间晚于创业者夫妻的约定，故就对赌失败债务的清偿问题，应该以该知情函/同意函的内容为准。
综合上述分析，创业者夫妻可以对夫妻共同或个人的财产进行约定，但为实现财产隔离的效果，应当在签署对赌协议时向投资者披露，若有证据证明投资者知晓，且未明确提出异议的，当创业者对赌失败时，创业者配偶可以依据约定保存家庭部分财产。但是若投资者明确表示不同意创业者夫妻的该约定，并进一步要求创业者配偶签署知情函/同意函，则创业者夫妻的约定对该投资者没有约束力，创业者无法依此手段实现个人与家庭的财产隔离。
3.在对赌中的适用
在夫妻婚姻存续期间的债务一般应视为夫妻共同债务，但是在对赌这样的特殊交易中，创业者在对赌失败时所产生的债务极有可能超过家庭日常生活所需，根据《夫妻债务纠纷司法解释》的相关规定，此类债务应视为创业者个人债务。但是如果投资者能够举证证明对赌所负债务系夫妻共同生活、生产经营或创业者夫妻共同意思表示，那么该债务可视为创业者夫妻共同债务，在此情况下，创业者配偶可能难以保留部分家庭财产。这里值得
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